在房地產合作開發中，合作開發商不按照協議參與建設商品房，不在建設許可證登記簿如土地使用證和規劃建設等依法登記的，不能只使用合作開發合同，按照《物權法》第三十條的規定在建設項目中實現原始取得房屋所有權的事實。房屋分配協議的內容只有按照相應的程序確定后才能生效。接下來和北京房產糾紛律師一起看看下面這起房產糾紛案件。

　　案情

　　2002年8月，天羿公司與萬強公司簽訂聯合開發協議，由萬強公司籌措開發資金，天羿公司提供建設用地，萬強公司負責項目開發建設和銷售；利潤分配以建筑面積形式，分給天羿公司若干平方米商品住宅和商業用房。后又簽訂補充協議調整分配，明確將1號樓1至3層商業用房（以下簡稱涉訴房屋）垂直劃分每層各500平方米分配給萬強公司。按照約定，萬強公司依法取得相關土地使用和規劃建設及預售等證照，實際完成項目開發建設。賈生萍、莊凱與萬強公司簽訂商品房買賣合同，購買了涉訴房屋后占有使用至今。

　　建設承包人東陽公司因工程款根據仲裁裁決申請執行。執行中，執行案外人天羿公司、鄭衛以查封的涉訴房屋產權屬其所有，提出執行異議，被裁定駁回后又提起本案訴訟，認為根據物權法第三十條規定，天羿公司因與萬強公司的聯合開發原始取得涉訴房屋所有權，鄭衛購買該房屋，其權利應受法律保護，請求法院確認其所有權。賈生萍、莊凱因其購買涉訴房屋以第三人身份參加本案訴訟。另陜西省西安市中級人民法院應賈生萍、莊凱申請，已裁定解除對涉訴房屋查封。

　　裁判

　　陜西省西安市中級人民法院一審判決駁回天羿公司、鄭衛的訴訟請求。天羿公司不服，提起上訴。

　　陜西省高級人民法院經審理認為，天羿公司作為合作開發主體，并非物權法意義上的建造主體，并不能依照物權法第三十條的規定原始取得涉訴房屋所有權。天羿公司與萬強公司關于涉訴房屋分配的協議，是雙方基于合作開發房地產利潤分配而進行的變更、設定涉訴房屋物權的合同法律行為，因沒有登記而未產生物權效力。賈生萍、莊凱與萬強公司簽訂并實際履行涉訴房屋的商品房買賣合同，其信賴利益應受法律保護。綜上，天羿公司和鄭衛提出的確權請求不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　1.我國物權變動產生效力以法定登記為原則，事實行為成就為例外。本案主要涉及物權變動的法律問題。物權變動，是指物權的設立、變更和終止，包括所有權的取得、變更、終止等。依照民法原理，物權變動的原因有事實行為和法律行為。事實行為主要包括添附、繼承、法定期限屆滿以及建造、加工等。法律行為主要有買賣、贈與等。由于物權是一種對世權，具有排他性和優先力。物權的變動涉及范圍大，直接關系財產的歸屬利用，關乎權利人的保護和市場交易安全，因此物權變動應遵循公示原則，須以法定的公示方式才能產生效力。依照我國物權法第九條、第三十條等規定，不動產物權的變動以登記生效為原則，事實行為成就生效為例外。

　　2.依照物權法第三十條的規定判定物權原始取得主體時，需著重考慮保障交易安全，依法保護第三人信賴利益的因素。實踐中，合作開發形式多樣，有觀點認為只要符合共同投資、共擔風險特征的，合作各方都可在建造事實行為成就時原始取得商品房所有權。筆者認為，房地產開發不同于一般的自有住房建設，其所建房屋具有交易目的和市場流通性。為此，在依照物權法第三十條判定物權原始取得主體時，需要著重考慮保障交易安全，依法保護第三人信賴利益的因素。建造是物權取得的事實行為，但建造必須符合物權法第三十條的“合法”要求。筆者認為，“合法”就是要按照國家有關法律所規定的土地使用權取得、規劃施工許可等要求進行建造，否則不能產生物權設定的效力。我國現行立法堅持土地使用權與房屋等不動產所有權權利主體一致的原則，明確要求商品房建造必須取得相應土地使用權和土地規劃、建設規劃、建設施工等證書。雖然建造不需要通過法定的登記公示方式產生物權效力，但國家對建造行為的法律要求和行政管理，尤其是通過上述土地使用權登記和規劃施工許可等制度，對外會產生相應的權利推定和權利公示效果，第三人可通過上述證件主體等權利外部表征去推定建造事實行為成就時的物權狀態和物權主體，實際上起到保障交易安全的目的。不動產登記部門亦是以土地使用權等相應證書登記主體作為房屋所有權初始登記主體。城市房地產管理法第六十一條第二款規定，在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發所有權證書。雖然此時的登記沒有創設物權的效力，但登記是后續的物權處分行為產生物權效力的前提，也是帶有權利宣示意義的行政確認。由此可見，相關法律和政府管理部門，均是以建造行為實施過程中所必須具有的土地使用權證書等作為明確其所有權，進行所有權登記的前提和根據。如果認可上述證件登記主體之外的合作開發主體屬于依據建造事實行為原始取得所有權的主體，就會與上述規定所明確的所有權登記主體出現矛盾，會使后續的物權處分因法律物權主體和事實物權主體的不一致而陷入混亂，造成更大范圍的權利沖突，導致不動產管理制度不統一和執行標的權屬不清等問題，使物權公信原則難以落實。因此，合作開發不等同于共同建造，建造行為必須在依法辦理土地使用權登記和取得相關規劃、建設等證書的情況下，才能在建造事實行為完成時產生設立物權的法律效力。對于沒有登記在上述證書上的合作開發方，可依照相關程序確認其權利。

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